La igualdad ante la ley, una trampa

De entrada, conviene precisar que, en la tradición anglosajona -cuando se hace referencia a la ley y al orden- no se alude a la mera legislación sino al derecho. Precisamente para marcar esta diferencia es que Hayek tituló una de sus obras "Derecho, legislación y libertad". Hoy en día, se ha pasado de contrabando legislación con el ropaje de la ley. Por tanto, se obtiene como resultado al desorden. La diferencia entre la ley en el sentido original de la expresión y la legislación estriba en que la primera es consubstancial al derecho, mientras que la segunda niega ese sustento jurídico.

Muchas veces, cuando se utiliza el término “seguridad jurídica”, se da por sentado un concepto que conviene recalcar. Ese término -empleado sin ninguna aclaración- alude a la previsibilidad, a lo constante; pero eso es lo que tenían los judíos en los criminales campos de concentración nazis. Para que la seguridad jurídica exprese un valor ligado al derecho, debe vinculársela con la noción de justicia de “dar a cada uno lo suyo”, confome la definición clásica que, a su turno, remite a la propiedad; es entonces cuando la expresión adquiere fuerza y sobresale como equivalente a un marco institucional civilizado que conduce al respeto recíproco.

Con la idea de la igualdad ante la ley, ocurre algo semejante. A través de la pirueta de sostener que la igualdad es entre iguales (que no debe tratarse del mismo modo un asesinato pasional que uno a sangre fría, etc.), se distorsiona por completo la noble idea de la igualdad ante la ley para aplicar, en su lugar, la igualdad mediante la ley. Además, si la noción se degrada puede concebirse la igualdad de todos ante la ley en el contexto de un régimen totalitario. Por eso es que, en este caso, también el concepto no puede escindirse del derecho y éste, a su vez, de la justicia, en cuanto a “dar a cada uno lo suyo” que, como queda dicho, es inseparable de la propiedad de cada cual.

Desafortunadamente, suele asimilarse la “igualdad de oportunidades” a la igualdad ante la ley, pero se trata de dos conceptos antitéticos y mutuamente excluyentes. Dado que todos somos diferentes desde el punto de vista anatómico, bioquímico, fisiológicos y, sobre todo, psicológico, tenemos distintas oportunidades para los más diversos asuntos y, por ende, los resultados de nuestras acciones también son desiguales. Estas desigualdades hacen posible la división del trabajo y la cooperación social, además de hacer la vida atractiva (sería de u tedio insoportable que todos fuéramos iguales ya que sería como conversar con el espejo, además de las trifulcas imposibles de resolver como, por ejemplo, si a todos nos gustara la misma mujer).

En el campo patrimonial, las diferencias resultantes permiten determinar quienes sirven con mayor destreza las demandas de sus semejantes y, al asignar de ese modo los ingresos, se maximizan las tasas de capitalización, lo cual, a su turno, conduce a mayores salarios en términos reales, especialmente de los menos dotados. La pretensión de igualar ingresos no solo reasigna los siempre escasos recursos en dirección que los aleja de la productividad y, por ende, se reducen salarios, sino que dicha pretensión es, en rigor, imposible puesto que las valorizaciones son subjetivas.

Si se apuntara a la igualdad de oportunidades, inexorablemente se destruye la igualdad ante la ley, puesto que habría que otorgar distintos derechos a las personas. Por ejemplo, si a un jugador mediocre de tenis se pretendiera otorgarle igual oportunidad frente a un profesional, habrá que obligar a este último a que juegue con el brazo opuesto al que habitualmente usa, y así sucesivamente. La igualdad de oportunidades siempre afecta el derecho de quien está compelido a otorgarla, por ello es que se trata de un pseudoderecho. En una sociedad abierta, de lo que se trata es que todos tengan más oportunidades pero, por las razones apuntadas, nunca iguales. Cuando se proponen iguales oportunidades hay que preguntarse con los recursos de quien y si son entregados libre y voluntariamente o si son fruto de la fuerza. Si fuera esto último, nos encontraríamos frente a la presencia de una lesión al derecho y, por tanto, frente a la presencia de una embestida contra la igualdad ante la ley.

Estas elaboraciones parten de lo que se ha denominado derecho natural, como algo susceptible de ser descubierto por la razón en base a las propiedades y naturaleza del ser humano, es decir, en base al hecho incontestable que el hombre, en su acción, conjetura pasar de una situación menos desfavorable a una que le proporcionará mayor satisfacción según sea su estructura axiológica y, para ello, hay que dejarlo, reconociendo su correspondiente derecho, siempre y cuando, claro está, que no dañe iguales derechos de terceros. En esto consiste el parámetro o punto de referencia a que nos hemos referido cuando aludimos a la justicia en el contexto de la seguridad jurídica y la igualdad ante la ley.

Aún con enfoques distintos, apuntan en esta dirección al efecto de deducir el valor Justicia autores como J. Finnis en 'Natural Law and Natural Rights', A. P. d'Entréves en 'Natural Law', H. B. Veatch en 'Natural Law: Dead or Alive?', M. N. Rothbard en 'The Ethics of Liberty' y E. Mack en 'An Outline Of Natural Rights'. Por su parte, R. Nozick lleva a cabo una formidable crítica al utilitarismo al sostener que “los individuos con fines en si mismos y no meros medios, no pueden ser sacrificados o usados para el logro de otros fines sin su consentimiento. Los individuos son inviolables […] No hay tal cosa como una entidad social con un bien que permita sacrificar a nadie. Solo hay personas individuales, con sus vidas individuales. Usando a una de ellas para el beneficio de otras, usa a éstas y beneficia a otras. Nada más. Lo que ocurre es que algo se le ha hecho a la persona para satisfacer a otra, Hablar de un bien social pretende disfrazar este hecho. Usar a una persona de este modo es una falta de respeto”.

La noción de mojones extramuros de la norma positiva fue esbozado por primera vez por Sófocles en Antígona, continuado y desarrollado por pensadores clásicos como H. Grotuis en su célebre De Iure Belli as Pacis y, antes que eso, la reconsideración agustiniana por el tomismo (en cuanto a la independencia de la razón de las cuestiones de fe). Escribe T. Davitt, SJ en 'St. Thomas Aquinas and The Natural Law' que "Si algo significa la palabra 'natural' se refiere a la naturaleza del hombre […] por tanto, nada hay religioso ni teológico en el derecho natural de Aquino". Esta visión isunaturalista es revertida por el positivismo legal que ha hecho estragos con el valor Justicia al depositar, a partir de Thomas Hobbes, toda disquisición jurídica en la fuerza del poder de turno al señalar en el Leviathan que "nada puede considerarse injusto fuera de la ley". Es como enfatiza Bruno Leoni en Lecciones de Filosofía del Derecho: la verdadera defensa de marcos institucionales justos se concentra "en la validez de la norma, independientemente de su vigencia".

En este plano del análisis, deben puntualizarse ciertos problemas de peso ocurridos en la fértil tradición de 'Law and Economics' como es la del "cheapest cost avoider", lo cual trastoca por completo la relación daño-dañado y desaparece la noción de culpa, con lo que la igualdad ante la ley y la correlativa idea de justicia quedan desfiguradas. Tomo algo de espacio para ilustrar la idea: supongamos que se instala una fábrica que utiliza maquinaria que despide trozos de hierro que van a parar al jardín del vecino. Supongamos también que la instalación de un dispositivo para evitar el lanzamiento de esos proyectiles cuesta diez mil pesos y, asimismo, el costo de colocar una verja en el jardín del vecino asciende a cinco mil pesos. Según el criterio mencionado, para hacer "más efectivo" el resultado en el conflicto, debería dictaminarse que sea el vecino el que se haga cargo del costo puesto que significa una menor erogación, dando así la espalda a la agresión generada por los responsables de la fábrica.

Entonces, para resumir, la trampa eventualmente implícita en la igualdad ante la ley se debe a una interpretación amputada de la justicia, del mismo modo que ocurre con la seguridad jurídica. El modo de salir del atolladero consiste en poner ambas nociones en el contexto de la justicia como faro extrapositivo o metapositivo: la única manera de defenderse de los atropellos del poder y, en general, de las lesiones al derecho.

Estos y otro conceptos clave solo pueden clarificarse si se realizan los suficientes esfuerzos educativos. De más está decir que en esta línea argumental, no se trata simplemente de exhibir estadísticas de cuantos jóvenes asisten a colegios o universidades sino de los contenidos de las respectivas enseñanzas. Más aún, si las estructuras curriculares se basan en ideas autoritarias las aludidas estadísticas resultan irrelevantes, ya que las asistencias no se traducen en educación sino en lavado de cerebro para lo cual es mucho mejor y más saludable la inasistencia.

Un ejemplo de lo anterior es cuando se pregunta como es posible que de un pueblo culto como el alemán haya surgido el monstruo de Adolf Hitler con el suficiente apoyo electoral, como si la cultura se limitara a la poesía, la literatura, la música y la escultura sin percibir que lo importante en esta materia es lo que ocurre en las cátedras de ciencias sociales. En este sentido, como lo han revelado medulosos estudios, la época prenazi se hallaba cargada de la impronta hegeliana, la xenofobia, el nacionalismo, la glorificación del aparato estatal y el antisemitismo (todos primos hermanos). Luego, ya en pleno zarpazo criminal del nacionalsocialismo, se tradujeron libros como el célebre de John Maynard Keynes de 1936, en cuyo prólogo a la edición alemana el autor escribe que "La teoría de la producción global, que es la meta del presente libro, puede aplicarse mucho mas fácilmente a las condiciones de un Estado totalitario que a la producción y distribución de un determinado volumen de bienes obtenido en condiciones de libre concurrencia y un grado considerable de laissez-faire".

Este artículo fue publicado originalmente en El Diario de América (EE.UU.) el 28 de febrero de 2013.