EE.UU.: ¿puede el Presidente espiar a sus opositores políticos?

La controversia en torno de la andanada de tweets del presidente estadounidense Donald Trump -acusando al presidente Obama de intervenir sus teléfonos- continúa. Este lunes, miembros del congreso americano dispararon ráfagas de preguntas al Director del FBI, James Comey, en relación a las afirmaciones de Trump. Comey, una vez más, las descartó por falta de respaldo. Incluso Devin Nunes, presidente Republicano del Comité de Inteligencia de la Cámara de Representantes, quien defendió inicialmente la postura de Trump, se hizo a un lado. 'No creo que haya existido una intervención real de teléfonos en la Torre Trump', señaló el congresista la pasada semana en una conferencia de prensa. Ninguna de las aseveraciones parece, sin embargo, haber afectado al presidente Trump. El sigue firme en sus acusaciones.

Pero, a pesar de que tales reclamos terminen siendo completamente falsos, lo cual por ahora es incierto, conducen a la pregunta sobre si acaso no debieran ser descartados espontáneamente: ¿pudo la Administración del presidente Obama haber efectuado monitoreo sobre sus opositores políticos bajo su interpretación de las leyes? ¿Podría hacer lo mismo la Administración Trump?

La respuesta -infortunadamente- es afirmativa. Y eso debería poner nerviosos a Republicanos y Demócratas, lo suficiente como para reformar nuestras leyes actuales sobre vigilancia electrónica.

Muchos han descartado las acusaciones del presidente Trump, evaluándolas como un rapto poco sustancioso de parte de un adicto a Twitter, y que tiene poco conocimiento sobre cómo funciona la legislación de inteligencia en los Estados Unidos. Tales críticas bien podrían ser justas -hoy mismo, el presidente no puede ordenar a las agencias de inteligencia intervenir los teléfonos de sus opositores políticos. Pero gran parte de la letra de la ley en materia de inteligencia han sido interpretadas de manera tan amplia, que depositan una vasta información de los ciudadanos estadounidenses fácilmente al alcance del presidente. De no existir una reforma significativa, la explotación de esas ingentes cantidades de información podrían, algún día, volverse irresistibles. A la postre, si acaso las acusaciones del presidente Trump son o no ciertas, el potencial de que funcionarios de la Casa Blanca abusen de las leyes sobre espionaje con el norte puesto en sus objetivos políticos, es real.

Es importante recordar que la vigilancia de opositores políticos en nombre de la seguridad es algo del pasado en la historia americana. En los años sesenta, el FBI puso la mira en activistas políticos, incluyendo a Martin Luther King Jr., declamando que representaban amenazas a la 'seguridad nacional'. César Chávez, prominente activista por los derechos civiles, fue igualmente monitoreado por años, a raíz de supuestos vínculos comunistas.

En respuesta a muchos de estos tipos de abuso, el congreso estadounidense creó el Comité Church, a los efectos de investigar las prácticas de monitoreo. La amplitud de delitos y abusos que encubrieron condujo a la aprobación del Acta para la Vigilancia de Inteligencia Extranjera (Foreign Intelligence Surveillance Act, FISA) en 1978. Pero revelaciones recientes prueban que la ley no fue mucho más allá. Más aún, la aprobación de la Ley Patriota en 2001 y de otras leyes han recortado las provisiones de protección de FISA, abriendo luego las puertas para más espionaje -sesgado, injustificado, o bien motivado políticamente. Existe escasa protección contra estos abusos.

El resultado: si el presidente se propusiera monitorear a sus críticos, podría entonces explotar al menos tres apartados tipificados en la legislación actual.

FISA: Sección 702

La Sección 702 de FISA fue aprobada bajo solicitud de la Administración Bush, y ampliada bajo requerimiento de la Administración Obama -con apoyo bipartidista. Ahora, la Administración Trump -según se ha informado- promueve la renovación de la autorización de esta ley, en momentos en que se prevé su derogación en 2017; y en instancias en las que el director nacional de inteligencia la califica como la 'joya de la corona' de la comunidad de inteligencia. El Director del FBI, James Comey, volvió a defender el controvertido programa.

En tanto la Sección 702 fue aprobada para proteger al país frente al terrorismo internacional, sus tentáculos se extienden más allá de lo imaginable. Bajo la legislación actual, el gobierno recolecta emails y conversaciones telefónicas -sin orden judicial- de casi cien mil 'objetivos' extranjeros. Estos incluyen conversaciones de los objetivos mencionados en territorio estadounidense. Tales objetivos pueden incluir a periodistas, trabajadores de los derechos humanos, y a otros individuos que no tengan conexión alguna con actividades criminales ni con terrorismo, y cuya única ofensa pudiera ser el discutir información referida a 'asuntos internacionales' -una nebulosa terminología.

Más de 250 millones de comunicaciones en el Internet son recopiladas bajo la Sección 702 anualmente. Mientras que el gobierno rehúsa revelar a cuántos ciudadanos estadounidenses han sido alcanzados por esta persecución, el análisis de documentación filtrada sugiere que al menos la mitad de esas comunicaciones contiene información relativa a un ciudadano o residente estadounidense. De ser precisa tal revelación, la Administración Trump recopilará más de 125 millones de comunicaciones en el Internet que contengan información sobre alguien en los Estados Unidos. Dado que el volumen de datos recolectados bajo la Sección 702 es almacenado por cinco años o más, ello implica que, probablemente, el gobierno tendrá acceso a centenares de millones de emails y conversaciones telefónicas almacenados. 

Una vez recolectada esa información, el gobierno afirma que puede minarla, a los efectos de someter a escrutinio las actividades de ciudadanos estadounidenses -abriendo las puertas para el abuso político. Por ejemplo, si las agencias de inteligencia bajo el presidente Obama hubiesen querido buscar información por vía de la Sección 702, en relación al líder en el Senado por la mayoría, Mitch McConnell (Republicano, Kentucky), bajo el argumento de que McConnell pudiera tener información relativa a 'asuntos internacionales', nada hubiese detenido a la Administración (ni barrera tecnológica ni provisión explícita alguna en la Sección 702). Bajo los actuales procedimientos, ningún juzgado hubiese necesitado aprobar tal requerimiento, y el Senador McConnell no necesitaría ser notificado de haber sido sujeto de tal investigación.

Bajo la actual interpretación de la legislación por parte del gobierno, la información podría, pues, ser empleada bajo el argumento de una investigación criminal, una acción civil, o de monitoreo adicional.


Orden Ejecutiva (OE) 12333

Bajo la Orden Ejecutiva 12333, el gobierno se involucra en la recolección masiva de comunicaciones y datos -sin precisar aprobación de parte de un tribunal, ni de parte de ningún otro cuerpo judicial independiente. Este monitoreo tiene lugar, primordialmente, en el extranjero. Aún cuando no se supone que el gobierno ponga en la mira a ciudadanos estadounidenses bajo la OE 12333, esta actividad de espionaje probablemente derive en la recolección de información de millones de ciudadanos estadounidenses. Sabemos, por ejemplo, que el gobierno se ha respaldado en la OE 12333 para robar información transmitida entre ciertos centros de datos de Yahoo y Google; para capturar el contenido de llamados telefónicos desde y hacia, y dentro, de las Bahamas y otras naciones; y para recolectar millones de mensajes de texto enviados por individuos en todo el globo.

Bajo la OE 12333, el gobierno puede poner en la mira a ciudadanos extranjeros para propósitos relativos a 'inteligencia extranjera' que, como sucede con la Sección 702, es una categoría tan amplia que fácilmente podría englobar a individuos que exhiben algún nexo con cierta amenaza a la seguridad nacional. Como resultado de los recientes procedimientos empleados por la NSA, las agencias gubernamentales que tienen el derecho de requerir acceso a información cruda recolectada bajo la OE 12333, que puede contener información tanto de ciudadanos estadounidenses como extranjeros.

Mientras que los funcionarios de la NSA han expresado que existen procedimientos que limitan la capacidad de la NSA para hurgar en vigilancia electrónica capturada bajo la EO 12333 relativa a información sobre ciudadanos estadounidenses, tales procedimientos son ampliamente secretos y pueden ser modificados bajo discrecionalidad presidencial. Más aún, el gobierno ha tomado la postura de que la información recolectada bajo la orden ejecutiva puede ser utilizada para perseguir judicialmente a ciudadanos estadounidenses por delitos domésticos ordinarios -aún cuando esa información fuese recopilada sin una orden judicial.

En la práctica, esto significa que, si el presidente decidiese modificar unilateralmente los procedimientos de la OE 12333, para permitirle buscar información para propósitos no vinculados a la seguridad nacional, el jefe de Estado podría contar con amplio margen para hacerlo, bajo la actual interpretación legal de la Administración. Adicionalmente, esto también significa que, si el gobierno se tropezase con información o datos relativos a esos individuales en el proceso de búsqueda de información, podría reafirmar su derecho a utilizarla, bajo el argumento de acusar a tales individuos o bien de investigarlos -sin que les sea notificado. Lo cual da lugar a un bizarro incentivo para cualquier presidente con malas intenciones: a mayor información recolectada bajo la OE 12333 en nombre de la seguridad, mayor información podrá ser minada para otros propósitos.


La FISA 'tradicional'

Aún cuando FISA fue aprobada con el admirable objetivo de impedir muchos de los abusos de los años sesenta, este esquema estatutario no es en modo alguno protector como una orden judicial. Para ser específicos, a diferencia de una orden judicial estándar o de una orden para monitoreo, una orden FISA tradicional no requiere que el gobierno crea que sus actividades de espionaje dará lugar sí o sí a evidencias de cara a un delito, y el secreto que rodea a una orden FISA compromete las posibilidades de una supervisión efectiva. Por tales razones, la ACLU ha advertido, desde hace tiempo, que las autoridades de FISA pueden caer en abusos.

Bajo FISA, cuando el gobierno busca llevar adelante una operación de vigilancia electrónica, debe remitir un formulario a la corte de inteligencia secreta, demostrando que existe causa probable de que su objetivo individual es un 'agente de una potencia extranjera, o es una potencia extranjera', y debe identificar la línea telefónica específica utilizada por el agente. Los términos 'agente de una potencia extranjera' o 'potencia extranjera' son definidos demasiado ampliamente. Estas definiciones incluyen a funcionarios de un gobierno, a organizaciones políticas no compuestas sustancialmente por ciudadanos estadounidenses o poseedores de green-cards, a individuos de nacionalidad extranjera involucrados en actividades terroristas. En tanto esta autorización se halla mejor definida que la OE 12333 o la Sección 702, reserva espacio para abusos.

Por ejemplo; bajo una orden tradicional FISA, el gobierno podría contar con la autorización para vigilar a prácticamente cualquier funcionario de un gobierno extranjero -incluyendo la totalidad de las conversaciones telefónicas legales con individuos en los Estados Unidos. Estas comunicaciones no pueden ser retenidas ni difundidas bajo procedimientos que son más benévolos que aquellos que aplican para la intervención de líneas telefónicas a nivel federal. Otro ejemplo: en el contexto del monitoreo de líneas telefónicas, se supone que el gobierno purgue inmediatamente las comunicaciones que estime irrelevantes al caso. FISA, en contraste, permite la retención de ese material obtenido, su análisis, y la diseminación de la información perteneciente a ciudadanos estadounidenses durante años, sin considerar si acaso existe evidencia de actividad criminal.


El potencial para los abusos es real, sin importar lo que diga la comunidad de inteligencia

Las agencias de inteligencia argumentarían que estas autorizaciones no permiten que el gobierno ponga deliberadamente en la mira a ciudadanos estadounidenses -al menos, no sin contarse con una orden-, mitigando preocupaciones constitucionales. La realidad es que estas autorizaciones son empleadas para acumular grandes porciones de información perteneciente a los ciudadanos, no impiden que el gobierno capture -a consciencia- las comunicaciones que los ciudadanos tengan con miles de 'objetivos' extranjeros y, en ciertos casos, recolectan comunicaciones estrictamente de orden doméstico. Más aún, una vez que los datos de ciudadanos estadounidenses es recolectada, existen salvaguardas inadecuadas para garantizar que tal información no sea utilizada de manera inapropiada.

El hecho de que la recolección de inteligencia en los Estados Unidos otorgue margen para monitoreo motivado políticamente debería forzarnos a meditarlo. Y no alcanza con que el presidente Trump o que miembros del congreso expresen su rabia, frente a la posibilidad de que las comunicaciones de líderes políticos puedan haber estado sujetas a monitoreo. Acercándose la puesta a término de la Sección 702, ellos tienen la oportunidad de presionar para una reforma integral de las autorizaciones para monitoreo, garantizando en el proceso que estén ciento por ciento alineadas con las exigencias de la Constitución.

En otras palabras, el presidente Trump debería hacer lo que denuncia en sus tweets, y exigir que la Sección 702 y otras autorizaciones sean reformuladas.


Artículo original en inglés, en http://www.theamericanconservative.com/articles/could-the-president-spy-on-his-political-opponents/

* La autora, Neema Singh Guliani, es consejera legislativa para ACLU (Asociación Americana para las Libertades Civiles), con foco en temáticas de monitoreo electrónico, privacidad y seguridad nacional. Previo a ACLU, se desempeñó en el Departamento de Seguridad Interior y como consejera investigativa en el Comité para la Reforma Gubernamental y Supervisión de la Cámara de Representantes, en el congreso de los EE.UU.